§ 40 VwVfG: takdir yetkisinin kullanımı
Takdir yetkisi keyfî değildir; amaca uygun kullanılmalıdır. Gerekçe bunu göstermek zorundadır.
"Takdir yetkim var" cümlesi, her şeyi yapabilirim demek değil.
Ne der
Makam takdir yetkisini kanunun amacına uygun kullanır ve sınırlarına uyar. Takdir yetkisi
ÖnemliGerekçe zorunludur
Takdire dayalı kararda hangi unsurların tartıldığı yazılır; yazılmamışsa itiraz gerekçesi doğar. § 39 VwVfG
DikkatHiç kullanmamak da kusurdur
"Kanun böyle" diyerek takdiri hiç kullanmamak, takdir eksikliği sayılır. Takdirin daralması
Oranlılık
Takdir hatalarının türleri
Uygulamada dört tip hata ayrılır. Takdirin hiç kullanılmaması: makam, takdir yetkisi olduğunu fark etmez ve kararı zorunluymuş gibi verir. Takdirin aşılması: kanunun tanımadığı bir sonuca gidilir. Takdirin yanlış kullanılması: kanunun amacına yabancı ya da ayrımcı gerekçelerle karar verilir. Eksik değerlendirme: karara etki etmesi gereken bir olgu hiç tartılmaz. Gerekçe bölümü, hangi unsurların karşılıklı tartıldığını göstermek zorundadır; göstermiyorsa bu, itirazda ileri sürülebilecek somut bir noktadır. Bazı hâllerde takdir öylesine daralır ki tek bir karar hukuka uygun kalır.
Yargı denetiminin sınırı
Mahkeme, takdire dayalı bir kararda idarenin yerine geçip yeni bir karar vermez; yalnız takdirin sınırlarının aşılıp aşılmadığını ve yetkinin amaca uygun kullanılıp kullanılmadığını denetler ve bu sınır usul kanununda açıkça yazılıdır. Sonuç olarak dava kazanıldığında çoğu zaman karar iptal edilir ve dosya yeniden karar verilmek üzere makama döner. Türk idare hukukunda da idarenin takdir yetkisi hukuka uygunluk denetimine tabidir ve mahkeme yerindelik denetimi yapamaz; anayasa bu sınırı açıkça koyar. İki sistem bu noktada aynı çizgidedir ve Alman kararının gerekçesi Türk okuyucu için tanıdık gelir.